刑法概说:刑法=犯罪+刑罚 。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称 。
?。ㄒ唬┬谭ǖ脑ㄔ?.刑法典 。注意:刑法典包括刑法修正案 , 至今刑法修正案共有八个 。2、.单行刑法 。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范 。【注意】至今单行刑法只有一个:1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 。3.附属刑法 。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范 。有些国家的法律有此做法 。在我国,只有刑法典有权规定犯罪和刑罚,因此我国目前没有附属刑法 。
?。ǘ┬谭ǖ幕埽?、.规制机能 。这是指刑法既是行为规范,又是裁判规范,既规制人们的行为,又规制法官的裁判活动 。2.法益保护机能 。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益 。3.权利保障机能 。这是指根据罪刑法定原则,对犯罪人只能根据刑法规定来处罚 , 应当保障其合法权利 。刑法不仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章” 。
刑法的解释:刑法学主要是对刑法条文的解释学 。因此,刑法的解释历来是司法考试重点 。
?。ㄒ唬┙馐偷男Я?:1.立法解释:全国人大常委会所作的解释 。【注意1】刑法修正案属于立法,不属于立法解释,它是刑法典本身的内容 。【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释 。例如,刑法第93条规定,“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员” , 这不属于立法解释,而是刑法典的内容 。2.司法解释:由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释 。3.学理解释:学术机构或学者个人的解释 。【效力等级】立法解释>司法解释>学理解释
解释的态度:1.就解释的灵活性而言,应坚持严格解释和灵活解释相结合 。所谓严格解释,是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释;所谓灵活解释,是指在遵循罪刑法定原则的前提下 , 可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义 。2.就解释的目标而言,应坚持客观解释,而非主观解释 。所谓主观解释,是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思;所谓客观解释,是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义 。刑法条文一旦颁布 , 便脱离了立法者,具有了独立的生命 。对刑法的解释,不应刻舟求剑 , 而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义 。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则,而是解决悬疑事实的原则 。在事实不清、存在疑问时,应根据有利于被告人的原则认定事实 。在解释法律含义时,不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释,否则理论研究就没有必要了 。微信law-book举例 , 例如,甲杀死仇人乙后,发现乙的钱包,便拿走钱包 。案件事实很清楚,但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定,存在疑问 。对此,需要对理论深入研究 , 而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪 。
解释的态度:1.就解释的灵活性而言,应坚持严格解释和灵活解释相结合 。所谓严格解释,是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释;所谓灵活解释,是指在遵循罪刑法定原则的前提下,可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义 。2.就解释的目标而言,应坚持客观解释,而非主观解释 。所谓主观解释,是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思;所谓客观解释 , 是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义 。刑法条文一旦颁布,便脱离了立法者,具有了独立的生命 。对刑法的解释,不应刻舟求剑,而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义 。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则,而是解决悬疑事实的原则 。在事实不清、存在疑问时,应根据有利于被告人的原则认定事实 。在解释法律含义时,不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释,否则理论研究就没有必要了 。微信law-book举例 , 例如,甲杀死仇人乙后,发现乙的钱包,便拿走钱包 。案件事实很清楚 , 但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定,存在疑问 。对此,需要对理论深入研究 , 而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪 。
【2014年司法考试刑法专题解读】4. 历史解释 。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性,这不同于探求立法原意的主观解释 。例如,1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中 , 其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间 。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,那么,“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间 , 儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体 。